【律师答问】
我个人认为，你公司的主张不成立。
按照《建筑法》第八条的规定，没有取得施工许可证不影响施工合同的效力，但是没有许可证是不允许开工的。你公司可以以没有开工许可证为由拒绝开工或者开工后停工，但不可以以此为由延长施工工期。
没有施工许可证并不必然导致工期的延误，所以你公司要证明是因为没有施工许可证导致的工期延误，就必须拿出证据，比如，以没有施工许可证拒绝开工，实际上也未开工的函件等，否则，要承担举证不能的法律后果。
实际开工日期是一个事实问题，不是一个法律问题，所以实际开工日期应为你方实际进场日期，不应是取得开工许可证的日期。
如前述，没有施工许可证你单位可以拒绝开工或者开工后以此为由停工，但不可以此为由窝工或者延误工期。
案例二：2004年有一建筑公司承建业主甲公司的房屋，施工过程中甲公司因资金问题，中途停工。2007年我公司对该房屋项目予以收购，并与原建筑公司签订复工协议，对建筑公司给予50万停工补偿。2009年该工程完工，但在交付前，我公司发现建筑公司2004年的墙面粉刷等施工部分，不符合约定交付标准，于是要求其进行返工。但该公司以已过保修期为由拒绝予以修复。请问我公司该如何维权？是拒绝交付？还是交付后另行找他人进行修复？
【律师答问】
《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；
（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。可见，保修期的计算是以竣工验收为时间起点的。本案建筑物尚未竣工验收，也未实际交付，故保修期还未起算。
承包人拒绝承担保修义务，贵公司切勿在未经验收的情况下擅自将该建筑物投入使用，否则可能会免除承包人除地基工程和主体结构质量外的保修义务。贵公司应当迅速要求承包人配合验收，对于验收不合格的部分，要求承包人承担违约责任。如对方拒绝赔偿违约金或进行返工，可以考虑通过诉讼途径解决。
案例三：2009年12月，我与工程总承包人签订钢筋制作与安装合同，总工程款大约一百三十万元。按照合同约定的开工时间及总承包人的要求，我于2009年12月19日带工人进场准备开工，可是他们以各种理由推迟开工时间，临近春节时仍未开工。实在没办法，我只好自己垫付工资让工人回家过年，到2010年2月份我又带工人进驻现场，可是他们还是以各种理由不让开工，一直拖到5月底，我已损失近15万元。不知要拖到什么时候，我应该怎么办？
【律师答问】
首先需要考虑的问题是，你是否具备钢筋制作劳务分包的资质，如果不具备，你与总包签订的合同无效。无效的合同不受法律保护。签订此无效合同，双方都有过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。依此规定双方要分担损失。
如果你具备钢筋制作劳务分包的资质，那么合同是有效的。在此种情况下，你可以要求解除合同并要求业主承担违约责任。
按照《合同法》第一百零八条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。总包方不按合同约定的时间开工，属于“明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”的行为，合同履行期限虽未届满，但你方可以要求其承担违约责任。赔偿的范围应当包括直接的实际损失以及合同履行后可以获得的利益。合同履行后可以获得的利益，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
从实际操作的角度讲，在行使解除合同权之前，最好向工程总承包人发出催告函，取得工程总承包人推延开工时间的证据，为稳妥起见，最好将催告函的内容及发送过程进行公证。
（北京两高律师事务所 王文杰）
