政府投资项目代建制的实施，使项目管理分为了两个层次，即代建管理和施工管理，政府工程合同保证相应分为代建合同保证和施工合同保证。
二、政府投资项目代建合同保证的意义
（一）“代建制”是提高我国政府投资项目管理效率的重要措施
我国社会主义市场经济体制正处于不断改革和完善的过程之中，2004年7月《国务院关于投资体制改革的决定》进一步强调了发挥市场配置资源的基础性作用，对非经营性政府投资项目推行“代建制”，建立和完善政府投资监管体系，等等。用“市场之手”管理政府工程合同，是管理市场化的一个重要体现，将大大提高政府工程合同管理的效率。因此，建立我国政府工程合同保证制度是大势所趋、恰逢其时。
1、建立政府投资项目代建制的意义在于：
① 代建制项目管理模式把工程建设明确为管理方（代建方）与实施方（设计、施工、材料设备供应）之间严谨而精简的两者关系，建立起投资方（委托方）、管理方与实施方三者责权利明确的新机制，能有效提高工程建设的管理水平和投资效益。
② 代建制有利于转变政府职能，使政府从微观管理、具体项目管理上解脱出来，重点进行宏观管理和规范市场秩序等方面的工作。
③ 代建制可以改变过去“自建制”中存在的一些弊端：
A、使用单位缺乏全面专业化的基建管理经验，在规划设计审查、工程质量控制、工期控制以及成本控制等方面难以达到专业化标准；
B、使用单位从本单位利益出发，在建设过程中随意改变项目功能，扩大规模，提高标准，导致突破投资预算现象时有发生；
C、因缺乏有效的运作及监管机制，容易引发“暗箱操作”，导致工程腐败现象的产生。
总之，政府投资项目代建制管理模式，使政府投资项目管理由直接控制变成间接控制，提高了管理的效率。但是，在管理效率提高的同时，来自市场的风险也会增加。因此，政府以国有资产的代表和社会公共事务管理者的身份，在政府投资项目代建招标活动中要求所有投标人必须出具投标保证，保证善意竞标、按标价签约；中标后提供履约保证，并附付款保证、保修保证等相关的工程合同保证。
（二）合同保证的作用
1、促进政府投资项目合同管理机制转换
①有利于政府职能转变。目前我国政府工程合同管理主要有行政手段和法律手段。政府工程的立项、招标、签约、履约、验收均以行政审查、审批为主；项目使用单位也不是专业的工程管理者。管理者与市场间存在着严重的信息不对称，因此有必要引进一个市场主体来参与政府工程合同履行的管理，促进代建人履行合同。它既可以提高政府工程合同管理的有效性，又能使政府从烦琐的事务中解脱出来。
②促进社会主义市场经济和信用体系的形成。代建人的资质、信用要经得起市场的检验。行业主管部门对承包商的资质评定，既不是市场行为，也不承担连带保证责任，甚至存在灰色交易；保证人是一方市场主体，一旦提供保证就将承担连带保证责任，所以“保证”可以用“信用”换取，却难用金钱买到。合同保证在客观上起到了对代建人资信“预审”的作用，促使代建人朝着讲究信用、提高能力的方向努力。
③政府工程合同保证制度的实施，为推广公开的、竞争性的招标制度，使最低标价中标成为可能。a.得不到第三方信用保证的代建人不能参与投标；b.承包商恶性竞标，保证人承担连带保证责任，业主利益得到充分保障。C.保证人通过不予提供“履约保证”，迫使恶意竞标流产。
2、用经济手段保障债权人（业主）的权益
A：没有合同保证的情况
在没有保证的情况下，建设合同的履行是一种双方关系：
当债务人不能执行和完成合同，或者破产时，债权人可以使用法律的和行政的手段对付债务人，使债务人得到应有的惩罚，但债权人不一定能得到及时的经济补偿，致使该政府工程不能按时完成，或遭受经济损失。
显然，在没有工程合同保证制度的情况下存在一些弊端：
①主合同签订之前，缺乏对代建人的信用管理。目前政府投资项目管理部门对代建单位实行“资质管理”、“准入门槛”等行政手段，限制了市场竞争。
②当代建人不能履约时，由此造成的经济损失不能得到及时、足额的补偿。缺乏有效的风险防范、转移、分散机制。
③处理合同纠纷的成本很高，并导致工程延期。
B：有合同保证的情况
在有保证的情况下，建设合同的履行构建起了一种三角经济关系：
基本操作程序为：
①代建人在参加投标前要求（业主认可的）保证人为其提供保证书，在参加投标时，要出具投标保证。
②中标的代建人与业主签订《代建合同》（或代建委托书，称为主合同），并出具履约保证（从合同）；中标的代建人不能出具履约保证时，业主将追究保证人（因代建人弃标）的连带保证责任（代偿），保证人承担保证责任后再追究被保证人的责任（追偿），业主重新招标。
③中标的代建人与业主签订《代建合同》后，开始执行并完成《代建合同》。合同顺利完成，则保证人的保证责任解除；否则，业主将追究保证人（因代建人爽约）的连带保证责任（代偿），保证人承担保证责任后再追究被保证人的责任（追偿）。
保证人履行保证责任主要有如下方式：a.赔偿业主由于代建人过失造成的直接损失，赔偿金额以最高保证额为限；b.保证人从代建人手里直接接管工程项目，并转发给其他代建人去完成；c.如果代建人仅仅是因为资金短缺而违约，保证人可选择向代建人提供资金或融资保证。
3、合同保证人的作用：
①提高履约率，降低损失风险。由于保证人是以一个独立的经济利益主体为代建人提供履约保证，政府工程代建合同执行的成败与保证人的利益连在一起，所以保证人将以高度的责任心和有效的手段来加强对代建合同执行的事前、事中、事后全程管理，工程建设合同的履约率将大大提高。从单个项目的管理来看，保证人的介入将使合同管理中的保费支出增加；从宏观的角度来看，履约率的提高和“豆腐渣工程”的减少，则可以大大减少国家建设资金的损失。
行政手段偏重于事前审批；法律手段偏重于事后惩罚；经济手段则要加强全过程管理。因此只有同时运用经济手段、法律手段、行政手段才能有效强化建设合同的管理。
②使政府的财务风险向市场转移。当代建人不能履约，使债权人蒙受经济损失时，保证人以“代为履行”和“经济赔偿”等方式，保证工程建设合同继续执行下去，顺利完成建设工程。因此保证人具有“补缺”和“补偿”的作用。保证人在“代偿”后，再取得“追偿权”，使合同的纠纷处理与合同履行在时间上、主体间实现了分离。保证人的介入，可以避免政府工程建设停工、延迟，以及政府最终承担经济损失的状况。保证人取得的“追偿权”，使违约风险传递回风险源（代建人），迫使代建人认真履约。
③强化社会评审，提高交易效率。保证人有别于行政管理机关，是一个市场主体，对代建人的评审、评价将努力做到客观、公正。保证人在为代建人提供信用保证之前，将对其资产财务、信用、能力、特长进行全面的、专业性的“预审”，节省了债权人（业主）的工作量，为业主找到一家在技术、财务、信用方面合格的代建人提供了便利。保证人在为一个新的代建人提供保证前，可能花费一定的时间和精力对其进行评审。随着保证人建立、健全“承包商信用数据库”，工程合同保证工作的效率将大大提高。
④降低工程建设管理费用。由于保证人的介入，使业主原来的部分代建合同管理职责向保证人转移，业主的管理费用支出将随之减少。业主向保证人支付保费具有管理费的性质。由于保证人实行高效率的专业化管理，其收取的保费将低于业主自己的管理费用。
⑤由于付款保证的存在，使交易的信用风险大大降低，业主可以间接得益于承包商的较低报价。
4、用市场机制规范代建人行为
由于我国人口众多，劳动力成本低廉，同时经济增长速度快，市场竞争激烈，法制不健全，项目招投标容易产生暗箱操作。这种状况不利于经济建设和市场规范。仅仅依靠行政许可的管理，缺少对代建人的财务能力、诚信度方面的考评及市场主体的参与。
①促进建筑市场优胜劣汰机制的形成。市场准入是一个基本标准，门槛不能太高，否则会影响充分竞争，所以要健全市场机制。凡能获得信用保证的代建人都将提升信用水平，增强竞争力。相反，凡有不良记录的代建人将拿不到信用保证，会被市场淘汰。
②保证政府工程建设的招标真正做到公开、公平、公正，促进信用经济建设。能否取得好的第三方信用保证，成为代建人能否参与有力竞争的通行证之一，促使代建人重承诺、讲信用。当保证人为一代建人提供履约保证时，保证人承担连带保证责任，它没有进行灰色交易的动机。因此能减少招投标领域的腐败和行政干预，使我国建设市场朝着规范、有序、诚信的方向发展。
③避免恶性竞争。盲目压价竞标是一种不正当竞争的行为，可能导致工程无法完成。保证人不会为恶性投标人提供履约保证，这就通过制度手段和经济手段约束了承包商的恶意投标行为，使投标价趋于科学、合理及市场化。
④加强合同履行的过程控制。由于保证人承担连带保证责任，所以保证人将加强代建合同履行的过程管理、监督。
⑤合理保护代建人的权益。实行政府工程代建合同履约保证制度的根本目的是为了保护债权人（项目使用单位、政府、纳税人）的利益，但是债务人和保证人履行义务的前提是债权人要履行自身的义务，这实际是对代建人权益的保护。因此，实行工程合同保证制度，用经济手段管理代建合同，构建债权人、债务人、保证人三方平等的权利义务关系，对各方都是既制约又保护。
5、对承包商利益的保护
代建人拖欠承包商工程款，不仅损害了承包商、工人、分包商和材料供应商的权益，也会影响到工程的进展，损害业主的利益。因此，通过代建人付款保证，承包商、工人、分包商和材料供应商可以得到财务保障，工程进度也能得到保障。
美国法律规定，债权人对政府财产不能行使留置权，所以付款保证非常重要。
三、政府投资项目保障手段的比较
（一）工程合同保证与工程保险的关系
根据我国担保法规定，担保方式分为五种：保证、抵押、质押、留置和定金。工程合同保证属于交易担保种类中的履约保证品种。为了更好的理解工程合同保证与工程保险之间的关系，需要先说明保证与保险的异同。
1、保证与保险的异同
保证和保险作为两种避险工具，既有联系，也有本质区别。相同之处在于保证和保险都是经营机构用于控制和分散风险的有效手段，能够在经营过程中起到降低收益不确定性的作用。
保证和保险的区别主要体现在各自的功能、法律关系、运营机理、社会关系和风险种类等五个方面（见表4.1）。
2、工程合同保证与工程保险的关系
工程合同保证和工程保险是政府工程建设过程中重要保障手段，但是两者的保障作用既相互区别，又相互补充。
工程保险对抗的是意外不可控损失，主要包括工程建设过程中发生的自然灾害或意外事故造成的损失。工程保险的责任范围由二部分组成：第一部分主要是针对工程项下的物质损失部分，包括工程标的有形财产的损失和相关费用的损失；第二部分主要是针对被保险人在施工过程中因可能产生的第三者责任而承担经济赔偿责任导致的损失。
工程合同保证对抗的是可控风险造成的损失。建设工程承发包的特点一般是先签订合同、后生产商品，履约周期长、涉及合同金额巨大、风险因素复杂，所以建筑业的生产具有对履约信用的高度依赖性。因而，工程合同保证的责任范围主要为被保证人的违约行为造成的损失。
工程合同保证和工程保险分别在不同领域内对建设合同的当事人提供了风险转移和分散工具。两者的作用并不冲突，他们的结合使用反而能够使建设合同当事人的利益得到更好的保障。单独使用其中的任何一种，都无法真正实现建设合同当事人的最大利益。
（二）担保形式比较
担保形式有定金、抵（质）押、银行保函和专业担保机构的保证合同等。定金、抵（质）押属于物的担保形式，受到债务人财产不足的限制。第三方信用保证则是一种人的担保形式，具有信用放大功能。代建合同保证又可有二种基本保证人：银行、担保机构。
银行保函和专业机构保证合同的区别主要表现在以下几个方面：
1、性质：银行保函是无条件惩罚性合同，是资金支付保证，保证的对象是约定额度内的违约损失赔付；专业担保机构保函是有条件赔偿性合同，保证的对象是主合同的履约责任。因此专业信用保证公司不仅承担经济赔偿责任，还要承担代为履行的责任。
2、融资作用：银行保函需要代建人提供押金（欧洲的银行保函也占用承包商的贷款额度），加重代建人营运资金的压力；专业担保机构保证合同毋须押金，以担保公司自身的信用提升代建人信用，促进资金融通。
3、功能：银行保函不承担合同履约责任，银行不评审代建人、不辅助监督管理合同执行、不调查索赔请求，其功能更象信用保险；担保公司必然严格验证代建人履约能力，全程监督合同执行，调查索赔请求，并在合同执行过程中向代建人提供融资、公关、理赔等技术支持。因此，专业担保机构的保证是对代建人信用的确认、提升、放大，以及合同履行的全程管理。
4、适用性：银行保函是银行信誉，归属银行业务，遵循国际统一规范操作和理赔，受益人不需要举证支持索赔，更适用于国际工程合同保证；保证合同是公司信誉，受益人不接受由不信任、不熟悉的保证公司出具的保证合同，适用于国内业务。在政治经济不稳定、信用可知程度低的环境，宜采用银行保函；反之，更宜采用专业担保机构的保证合同。
5、保费与经营成本：专业担保公司的保证是对建设合同的管理，保费、经营成本与保证额呈正比关系，经营成本相对较高；银行保函保障比例低，保费收入少，经营成本低。
由此可见，与银行保函和信用证相比，专业担保机构保证对业主保护最充分，对代建人提供的融资支持和完工支持、协调纠纷等专业辅助最大(见表4.2)。
表4.2专业担保机构的保证合同与银行保函对比
四、我国拟推政府工程合同保证品种
政府工程由于代建制的实施，增加了政府部门（发改委）、使用人与代建人之间的委托法律关系，因此与一般建设工程合同保证相比，保证业务品种也有所增加。我们分析了代建制各方主体之间的权利义务关系，认为政府工程合同保证业务的主要品种有两个层次，①代建环节主要有：代建人投标保证、代建人履约保证、代建人预付款保证、代建人付款保证、代建人维修保证；②建设环节主要有：承包商投标保证、承包商履约保证、承包商预付款保证、承包商付款保证、承包商维修保证等。
1、代建人投标保证
代建人投标保证是指由保证人为代建人向招标人提供的，保证代建人按照招标文件的规定参加招标活动的保证。代建人在投标有效期内撤回投标文件，或中标后不签署政府工程代建合同的，由保证人按照约定履行保证责任。投标保证担保额不低于合同价格的2%，上限为80万元。
2、代建人履约保证
代建人履约保证是指，由保证人为代建人向发改委提供的，保证代建人履行代建合同约定义务的保证。如果代建人未按照代建合同的约定履行义务，由保证人按照约定履行保证责任。在先期，代建人履约保证的保额不少于主合同价格的10%。例如：工程合同价3亿元×保证比10%×保费率1%=年保费30万元。
3、代建人付款保证
代建人付款保证是指，由保证人为代建人向承包商提供的，保证代建人履行政府工程建设合同约定的支付工程款义务的保证。保证代建人履行代建合同的约定的向承包商支付工程款的义务，如果代建人未按照政府工程建设合同的约定履行支付工程款的义务，由保证人按照约定履行保证责任，即履行代为支付工程款的义务。
4、代建人预付款保证
代建人预付款保证是指，由保证人为代建人向发改委提供的，保证代建人在收到发改委的预付款后将政府工程款专款用于政府工程建设的保证。如果代建人未将预付款用于政府工程建设，由保证人按照约定履行保证责任，即赔偿发改委损失。预付款保证的担保额为主合同金额的100% 。
5、代建人维修保证
代建人维修保证是指，由保证人为代建人向发改委提供的，保证代建人在政府工程保修期内所出现质量缺陷时及时进行维修的保证。如果代建人未按照代建合同的约定维修政府工程，由保证人按照约定履行保证责任，赔偿发改委的损失。维修保证的保额为主合同金额的10%。
（中国经济技术投资担保有限有公司 詹伦波）
来源：项目管理网
