案情介绍
2001年初，施工方某房地产公司从某建筑公司分包工程，签订《制作安装合同》，承包范围为屋面板材制作安装，承包方式为包工包料，开竣工日期暂定为2001年5月10日至2001年6月20日。工程合同签订后，建筑公司收到业主方工程款并扣除6%管理费（含税）后同步同比例支付给房地产公司；质量保修期为工程竣工验收后1年内。同年11月27日，系争工程经建筑公司、设计单位及建设单位验收合格。
2003年1月7日，双方签订工程结算书，表明系争工程于2001年10月29日完工，工程款共计1136642元，扣除管理费68200元；质保金为113665元，屋面渗漏水保修期为2年，从2002年12月起至2004年12月止。2003年8月20日，房地产公司与建筑公司又签订协议，约定：工程结算价为1136642元，扣除管理费和税金68200元，以及质保金113665元外（按合同规定于2004年12月支付），建筑公司尚欠房地产公司工程款217062元；建筑公司提出，龙地商厦竣工后，其曾因屋面捉漏为房地产公司垫付过13000元，乙方认为，具体金额尚需商洽，双方同意经商洽后的捉漏费将从还款余额中扣除；建筑公司于2003年8月25日支付房地产公司工程款5万元，建筑公司收到业主工程款后（大约在2003年10月前后），再付余款67062元（尚需扣除捉漏费），但不论建筑公司是否收到业主工程款，甲方都需于2003年12月前付清房地产公司余款167062元（含质保金）。2004年4月，建筑公司提出房屋漏水，自行制作了捉漏费用清单，共计13090元，房地产公司则表示，建筑公司未提供过捉漏费依据，双方也未对捉漏费进行过协商，对该笔费用不予认可。由于双方关于捉漏费一事不能达成一致，建筑公司也不再支付所欠工程费。2005年3月，房地产公司将建筑公司诉至法院。
法院观点
建筑公司将其从案外人上海市机械施工公司分包而来的系争屋面板材制作安装工程转包给房地产公司，并签订安装合同，双方的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。但由于工程已经验收合格，根据最高人民法院关于审理建设工程施工案件的司法解释，建设工程合同无效，如工程验收合格，建筑公司亦应按约支付工程余款及质保金。现房地产公司要求建筑公司支付工程余款57062元及质保金113665元，可予准许。建筑公司虽提出捉漏费，双方未对该费用进行协商，建筑公司也未提供相关证据，故对建筑公司要求从工程余款中扣除捉漏费的主张，法院不予采纳。建筑公司可在收集相关证据后另行主张。依据有关行政法规规定，屋面防水工程最低保修期限为5年，双方关于保修期的条款违反了该强制性规定，应为无效。现建筑公司要求确认系争工程保修期为5年，法院予以准许。保修期应自系争工程竣工验收合格之日起计算。建筑公司以系争屋面仍存在漏水现象为由，要求房地产公司继续履行保修义务对系争屋面进行维修，依据不足（未能提供漏水系房地产公司施工原因造成的证据），法院不予准许。据此，法院判决：建筑公司于判决生效之日起十日内，支付房地产公司工程余款57062元及质保金113665元；系争北京龙地商厦屋面板材制作安装工程保修期为5年，自该工程竣工验收合格之日起计算。建筑公司不服一审判决，提出上诉，后二审法院驳回上诉，维持原判。
律师分析
质保金是否应当支付给房地产公司。一审判决后，建筑公司不服原审判决，向上级法院提起上诉称：质保金是为保修期内保证施工质量而设定的，双方协议约定的质保金应于2004年12月支付，本意也是指质保金在保修期满后支付，而系争工程保修期应为5年，原审法院在系争工程保修期未满的情况下，判令建筑公司支付质保金并无依据。
笔者认为，建筑公司的上诉主张实际上混淆了质保金与保证期的概念。在建筑工程施工合同法律关系中，质保金往往经当事人商定为保证施工质量而设定，但质保金并非保证施工质量法定的、唯一的方式，当事人可以就质保金的返还约定一定的条件或期限，一旦条件成就或期限届满，质保金即应予以返还。因此，质保金的返还并不必然以法定保修期届满为条件。本案中，双方签订协议明确质保金应于2004年12月支付，建筑公司又未就2004年12月前系争工程质量不符合正常使用标准提出证据，故而，即便系争工程法定保修期未满，建筑公司也应按约定支付房地产公司质保金。建筑公司提出因系争工程法定保修期未满不予支付质保金，并无依据。当然，对负有保修义务的一方而言，即便质保金已返还，在工程法定保修期未届满的情况下，房地产公司施工原因造成的质量问题，仍应继续在法定保修期内履行保修义务、承担保修责任。依据有关行政法规规定，屋面防水工程最低保修期限为自工程竣工验收合格之日起5年。根据权利义务相一致的法律原则，施工单位是承担工程保修义务的主体，因此房地产公司作为实际的施工单位理应在保修范围内对系争工程承担5年的保修义务。
屋面漏水是否属于房地产公司保证范围分析。一审法院确认系争工程保修期为5年，其义务主体就是房地产公司，房地产公司理应在5年保修期内就保修范围对系争工程承担保修义务，即，其应在因施工原因造成的质量问题范围内对系争工程承担保修义务。对此，一审法院予以明确。同时还明确指出，鉴于双方在本案诉讼之前以及诉讼过程中一直对保修期问题存在争议，可能影响房地产公司履行保修义务，因此，对于自系争工程竣工之日起5年的保修期内，如确属保修范围但房地产公司未尽保修义务致建筑公司损失的，房地产公司理应向建筑公司承担相应责任。本律师认为，问题的焦点是系争工程漏水是否属房地产公司保修范围。对此争议，应依法进行鉴定，但原审中经原审法院询问双方是否就漏水原因申请鉴定，双方均表示不予申请。而根据现有材料，目前并无法确定漏水原因，亦无法确定该漏水是否属房地产公司保修范围。就此，建筑公司只能根据证据规则有关规定，承担举证不能的法律后果。因此建筑公司在本案中要求房地产公司履行保修义务对系争漏水屋面进行维修的请求，依据尚不足，法院没有支持其诉求。作为建筑公司，如果其有证据证明系争工程出现的漏水情况系因房地产公司施工原因造成，属房地产公司保修范围，建筑公司可另行依法要求房地产公司履行相应义务，承担相应责任。
本案的举证责任问题。从诉讼程序法的角度分析，建筑公司败诉的原因就是“举证不能”，主要体现在两方面：一是其认为漏水系房地产公司施工不当所致，却没有提供证据，法院在询问其对这一问题是否已经进行鉴定时，其也表示不申请鉴定，故其应承担不利的法律后果；二是建筑公司认为13000元应在工程余款中扣除捉漏费问题。建筑公司认为，在系争工程竣工后至工程整体竣工验收之前，其经房地产公司同意代为捉漏并垫付了捉漏费13000元，但房地产公司在原审中提供了2002年6月至2004年9月的5份书面捉漏记录，表示工程整体竣工验收之前房地产公司自行捉漏，且该捉漏均经建设单位有关负责人签名予以确认。在建筑公司未能证明房地产公司5份捉漏记录系虚假，又未能提供经房地产公司同意其代为捉漏的证明，也未能提供自行捉漏的证据，因此建筑公司的主张难以成立。
工程款可否由于保证金问题而拖欠
本案中，建筑公司不按合同约定支付工程款，其最重要的理由就是房地产公司没有尽到保修责任，但本律师认为，建筑公司这一抗辩理由能否成立，应区别对待。一种情况是如果建筑公司与房地产公司的《制作安装合同》中有“如果工程竣工验收后，出现漏水质量问题，建筑公司可不支付工程款”或类似的约定，建筑公司可以按照约定不支付工程款，当然不支付工程款的前提是工程问题是由于房地产公司的施工原因所造成的；二是当合同没有以上约定时，如工程出现屋面漏水，建筑公司不能将此做出不支付工程款的理由，因为从法律关系上讲，房地产公司进行施工，建筑公司支付工程款，是工程款支付的债权、债务法律关系；而工程保修问题，则是房地产公司对工程的保修责任。这是两层法律关系，不能混为一谈。如果在没有合同约定的情况下，建筑公司可以因为工程要保修而不支付工程款，那么，房地产公司是否可以以未收到工程结算款为理由不进行保修？在法律实务操作上，都难以成立。在本案中，双方的《制作安装合同》没有约定工程出现漏水问题，房地产公司可以不支付工程款，所以应按照合同约定支付工程款，至于其认为房地产公司没有尽到保修责任或没有支付保修费用，其只能另行起诉。
来源：《施工企业管理》 作者：宋安成
